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© 2024 ALTA. Todos los derechos reservados. Después de tantos años que Guatemala ha carecido de una Ley de Competencia, las presiones políticas internas y de la comunidad internacional nalmente lograron lo que no pudieron durante 20 años de estar en permanente agenda tanto en el Ministerio de Economía como dentro del seno del legislativo. Es así como el Congreso de la República de Guatemala nalmente aprobó con 122 votos, en una sola lectura y de urgencia nacional, la madrugada del pasado 20 de noviembre el Decreto 32-2024 que contiene la Ley de Competencia (la “Ley”). Visto hacia atrás, no debió tomarnos por sorpresa, estando tan en boca de los políticos aprobarla, sin embargo, algunos puedan pensar que les pasó como al pastorcito que de tanto gritar lobo dejamos de creerle. La Ley aún se encuentra sujeta a la formalidad de ser sancionada, promulgada y publicada por el ejecutivo, cosa que con la mayoría de más de dos terceras partes con que fue aprobada, constituye un mero trámite. Antecedentes La iniciativa 5074 que da origen a la Ley de Competencia recientemente aprobada, data del año 2016. En su momento, fue promovida, entre otros, por Carlos Barreda, en aquel entonces diputado de la bancada UNE cuando fue también miembro de la Comisión de Economía y Comercio Exterior. Dicha iniciativa -una de varias que habían quedado engavetadas- fue objeto de varias enmiendas a lo largo de los 8 años de su gestación, pasando por múltiples dictámenes favorables que, en última instancia, no lograron los consensos ni la mayoría calicada requeridos para su aprobación. El más reciente (Dictamen No. 05-2024), apenas se aprobó hace pocos días por la Comisión de Economía y Comercio Exterior.

© 2024 ALTA. Todos los derechos reservados. Una lectura detallada del Decreto 32-2024 denota que sí hubiera ameritado hacer una revisión técnica más minuciosa previo a su aprobación, pues quedaron contradicciones, entre ellas, algunas que puedan complicar la operatividad de la Superintendencia de Competencia y que sin duda plantearán la necesidad de su modicación, cosa que podría ser muy tentadora para los que quisieran aprovechar modicar aspectos de fondo. Mencionaremos algunas adelante. La prisa generada por la oportunidad política de aprobarla en única lectura y de urgencia nacional, puede tener costos no previstos con su acelerada aprobación. El mencionado Dictamen 05-2024 de la Comisión de Economía y Comercio Exterior, introdujo cerca de un centenar de cambios al último dictamen que existía sobre la iniciativa 5074 y que databa del año 2022. Estos cambios, fueron producto de una socialización bastante efectiva que logró los consensos necesarios, tanto dentro como fuera del Congreso. Incluso hasta en último momento, ya encontrándose dentro del pleno y lista para conocerse luego de una moción privilegiada, el diputado Samuel Pérez, junto con otros parlamentarios, lograron enmiendas adicionales por artículos que se incorporaron a la iniciativa ya en el pleno del Congreso. Enmiendas Dentro de éstas, la enmienda por artículos más relevante es la que se introdujo al párrafo segundo del artículo 2, que se reere a la aplicabilidad supletoria de la Ley para los agentes económicos que tengan leyes sectoriales propias, que contengan normas de competencia y cuenten con control y supervisión de una autoridad reguladora. En este sentido, la Ley aclara que las disposiciones contenidas en dichas leyes sectoriales en materia de competencia prevalecen sobre las de la Ley de Competencia. Sin embargo, ésta sigue aplicando supletoriamente en todo aquello que no se desarrolla en las mencionadas disposiciones sectoriales especiales. Como quedó reformado este segundo párrafo, sin duda habrá distintas interpretaciones relativas a si las disposiciones sectoriales propias y especiales regulan realmente temas de competencia o bien si solamente impactan la competencia, pero tienen otro objeto legislativo. Así también, podría generarse duda de cuál es la autoridad competente para conocer temas de competencia, incluyendo los contenidos en la Ley a dichos sectores. Lo cierto es que la Ley no deroga múltiples disposiciones sectoriales existentes que contienen normas de competencia, tales como la Ley de Hidrocarburos, la Ley General de Electricidad o Ley General de Telecomunicaciones, entre otras. Tampoco contiene aquella disposición que se ve en una gran parte de otras leyes generales que derogan de manera expresa cualquier otra disposición o ley que contradiga o regule lo establecido en tales leyes generales. Esto denota que el

© 2024 ALTA. Todos los derechos reservados. lograr mantener vigentes tales disposiciones sin duda fue parte de los consensos alcanzados a través de los cuales se logró su aprobación. La Ley de Competencia no debe de confundirse con leyes de protección al consumidor, que van orientadas más hacia conductas que pueden tener los oferentes de bienes y servicios directamente con los consumidores. La Ley de Competencia tiene por objeto promover y defender la competencia para fortalecer la eciencia económica. Es decir, regula las reglas del juego para las empresas que compiten entre sí. Tampoco regula los precios, pues estos se determinan libremente por la oferta y la demanda. Importante también adelantar que la Ley de Competencia y las conductas que regula no implican conductas delictivas o sujetas a acciones penales. Es más, deroga artículos del Código Penal (artículos 340 y 341) que antaño podrían haber implicado persecuciones penales en materia de competencia. Terminología Básica Conviene aclarar algunos términos que se utilizan dentro de la Ley y constituyen jerga habitual para quienes se dedican a estos temas. Agentes Económicos Mercado Relevante Posición de Dominio son todas las empresas individuales o jurídicas que participan dentro del mercado y que son reguladas por la ley. se reere a la circunscripción geográca dentro de la cual se intercambian determinados bienes o servicios que puedan ser considerados como alternativas razonables por un número signicativo de consumidores. se reere a aquellos agentes económicos que por un grado signicativo de participación dentro el mercado relevante y otros factores, sí pueden jar precios o establecer otro tipo de barreras sin que los consumidores tengan otras alternativas signicativas.

© 2024 ALTA. Todos los derechos reservados. Prácticas Anticompetitivas La Ley dene y desarrolla las conductas anticompetitivas sancionadas. Éstas pueden ser prácticas absolutas o prácticas relativas. En algunas de las versiones e iniciativas que se conocieron previo a la Ley, se contemplaba la prohibición de contratos de distribución de naturaleza exclusiva. Aunque la Ley ya no contempla tal prohibición y por lo mismo se consideran permitidos, si a través de dichos contratos se llegara a impedir u obstaculizar la entrada o permanencia de agentes económicos en todo o parte del mercado, esto podría constituir una práctica relativa sancionable. Concentraciones Otro aspecto sumamente relevante para la actividad económica regulado por la Ley es el Capítulo III que se reere a las concentraciones económicas. Se entiende por concentraciones económicas la integración de dos o más agentes económicos previamente independientes entre sí (sean o no competidores), de la que resulte la transferencia del control de uno de los agentes a otro u otros. La iniciativa 05-2024 que llevó al pleno la Comisión de Economía y Comercio exterior limitaba las concentraciones a las integraciones que se realizaban entre competidores. Sin embargo, en las enmiendas por artículos se eliminó del texto aprobado y ahora aplica a todo tipo de concentraciones, incluyendo las verticales. Prácticas Absolutas Prácticas Relativas Las prácticas absolutas se reeren a acuerdos entre competidores, tales como la concertación de precios, la división y distribución de mercados, la jación o limitación de producción o concertación entre dos o más agentes económicos que participan en licitaciones públicas. Las prácticas relativas se reeren a acuerdos o prácticas en que puede incurrir uno o más agentes económicos dentro de un mercado relevante y que les permitan poder imponer precios, vender por debajo del costo para sacar a competidores, obligar a ventas atadas o vender a precios diferenciados entre compradores que se consideran equivalentes entre sí, entre otros.

© 2024 ALTA. Todos los derechos reservados. En el Artículo 16 de la Ley de Competencia queda claro que las concentraciones estarán sujetas a autorización previa por la Superintendencia de Competencia bajo un doble criterio de cuantía de la transacción: Combinación de activos superior al umbral del salario mínimo diario vigente para actividades no agrícolas (alrededor de US $ 14.00) multiplicado por 7,000,000 o aproximadamente US$ 98,000,000.00; Combinación de ingresos anuales superior al umbral del salario mínimo diario vigente para actividades no agrícolas multiplicado por 9,000,000 o aproximadamente US$ 126,000,000.00. Como criterios de evaluación para autorizar o denegar una concentración, con base en el artículo 17 de la Ley, la Superintendencia de Competencia deberá evaluar, entre otros: • El mercado relevante; • El poder y grado de concentración en el mercado relevante, • Posibles efectos de la concentración en el mercado relevante y; • Si la concentración lograría o no una mayor eciencia dentro del mercado relevante. Si la concentración puede obstaculizar, disminuir o dañar la libre competencia o establecer barreras o impedimentos de acceso al mercado relevante o facilite a los agentes incurrir en prácticas anticompetitivas, la Superintendencia deberá denegarlas. El artículo 20 prohíbe la formalización de actos relativos a una concentración que se verique sin la debida autorización y el 21 establece que si transcurren más de 30 días desde que se solicitó autorización para una concentración sin que la Superintendencia se pronuncie, el silencio administrativo se equipara a una no objeción y a la facultad de los interesados para proseguir con la formalización de la concentración. Debido a que la Ley no previó un criterio de minimis, de tal suerte que no importa el tamaño o cuantía del negocio o empresa a adquirir, si la empresa compradora está arriba de los umbrales, deberá siempre pedir autorización, sin importar la relevancia del asunto. Con esto se anticipa que habrá una mayor cantidad de solicitudes de autorización. Cuando se verica una concentración arriba de los umbrales sin la previa autorización, se está frente a lo que la ley denomina una concentración irregular, sancionable bajo la Ley. Sin embargo, como se apunta adelante, la Ley no ja una multa para ello, previendo como el impacto más relevante que la Superintendencia las desarticule o deje sin efecto una vez formalizadas.

© 2024 ALTA. Todos los derechos reservados. El capítulo de concentraciones entra en vigor dos años después de la publicación de la Ley. Sin duda, esto puede generar un estímulo para que se lleven a cabo una cantidad mayor de éstas, sobre todo en aquellos casos en los que agentes económicos competidores entre sí puedan considerar fusionarse sin tener que recurrir a la solicitud de autorización. Defensa por Eciencia Todas las conductas anticompetitivas contempladas en la Ley son susceptibles de defensa por eciencia. El concepto de conductas per se de otras legislaciones en las que se castiga la conducta independientemente de si resultan o no ecientes, es inexistente. En las solicitudes de concentraciones, los agentes económicos involucrados pueden invocar la eciencia económica en todos los casos, debiendo demostrar plenamente que dichas concentraciones benecian al consumidor y/o no causan daños a otros agentes económicos o bien incrementan la eciencia económica, estando en ellos la carga de la prueba. Superintendencia de Competencia La Ley crea una Superintendencia de Competencia, con personalidad jurídica propia, encargada de la defensa y promoción de la libre competencia y de la investigación y sanción por la contravención de las conductas anticompetitivas que en ella se denen. Está compuesta por un Directorio de 3 titulares con sus suplentes, designados para períodos de 6 años por el Presidente de la República, el Congreso de la República y la Junta Monetaria, previo proceso de oposición de los candidatos denido en la propia ley. El Superintendente es la autoridad administrativa superior, designada por el Directorio también por períodos de 6 años. La inclusión de la Junta Monetaria como uno de los entes nominadores puede dar algún grado de tranquilidad por la institucionalidad, capacidad técnica e independencia que la han caracterizado. Está por verse si esto no pueda crear incentivos para politizar su integración como ha pasado en otros procesos de nominación vía comisiones de postulación. Multas La Ley de Competencia faculta al Superintendente para investigar y proponer al Directorio la apertura de investigaciones para la imposición de multas que pueden ser signicativas. La imposición de tales multas está sujeta a control jurisdiccional, pudiendo recurrirse agotada la vía administrativa al Tribunal de lo Contencioso Administrativo en materia de competencia, recursos que tienen efectos suspensivos hasta en tanto no queden rmes. Las facultades investigativas e inicio

© 2024 ALTA. Todos los derechos reservados. de investigaciones y expedientes parecen inspiradas en las aplicables a la Superintendencia de Administración Tributaria. El artículo 81 faculta a la Superintendencia a imponer multas a los agentes económicos que resistan las visitas de vericación. Estas multas pueden ser hasta de alrededor de US $ 72,000 dólares. Una diferencia muy importante con respecto a la SAT y la materia scal es que la Ley de Competencia no tipica delitos, como ya se apuntó arriba. Sus sanciones (y dientes) son más de tipo pecuniario, pudiendo imponer multas por la infracción de prácticas absolutas de hasta alrededor de US $ 2.8 millones de dólares o hasta aproximadamente US $ 1.4 millones para las prácticas relativas. Si bien la Ley sí considera como infracción la realización de una concentración (fusiones u otro tipo de integraciones de agentes económicos) sin la debida solicitud de autorización (concentración irregular), no especica una multa que le aplique, de suerte que para estos casos la sanción más pareciera orientada a la facultad de poder revertir la concentración. Eliminación de Programas de Clemencia y Exención o Reducción de Sanciones La Ley ya no contempla los programas de clemencia que exoneraban a los primeros en delatar conductas anticompetitivas, pero sí contempla benecios al agente económico sujeto a procedimiento de investigación que se acoja al benecio comprometiéndose a suspender la conducta. Condencialidad Una de las preocupaciones principales de los agentes económicos ante un procedimiento de investigación es la garantía de condencialidad de su información nanciera y de estrategias de negocios que muchas veces debe proveerse a la autoridad. En este sentido la Ley es clara en garantizar la condencialidad de la información y sancionar a los funcionarios que la violen. Carga de la Prueba La carga de probar la existencia de conductas anticompetitivas que constituyan prácticas relativas o absolutas sancionadas por la ley recae en la Superintendencia de Competencia. Para el caso de las prácticas absolutas, el segundo párrafo del artículo 6 prevé, además, que tales prácticas tienen que probarse plenamente.

© 2024 ALTA. Todos los derechos reservados. Lagunas de Gobernanza en la creación de la Superintendencia (a) Si bien el Directorio está ahora compuesto únicamente por 3 miembros (art. 30), el artículo 47 aún contempla un quórum de presencia de 5 de sus miembros, disposición que hacía sentido cuando se integraba con 6 miembros. En nuestra opinión, esta contradicción puede hacer inoperante la integración y funcionamiento del Directorio como cuerpo colegiado en ausencia de una modicación de la Ley, aunque pudiera interpretarse que el quórum requiere integrarse con la participación adicional de los suplentes que igualmente no tendrían voto si concurren con sus miembros titulares. (b) Otra contradicción está al nal del artículo 30, en la que se establece que la presidencia es rotativa por períodos de dos años comenzando por el director nominado por el Ejecutivo, luego el nominado por el Congreso y terminando por el nominado por la Junta Monetaria. Sin embargo, el artículo 43 establece que la rotación se hará en orden de edad de los directores, empezando por el mayor de edad y siguiendo en orden descendiente de edad. Sin duda otro lapsus que amerita reforma. Prescripción Uno de los temas relevantes es el de la prescripción de las investigaciones (Art.77) y de la responsabilidad por infracciones. Tal responsabilidad prescribe a los 4 años contados desde que se cometió la infracción, pero la prescripción no corre en caso se trate de infracciones continuadas o permanentes. Retroactividad Con base en nuestra Constitución, la Ley no puede aplicarse retroactivamente, por lo que la entrada en vigor de los capítulos concernientes a las conductas anticompetitivas sancionadas presenta una oportunidad y un llamado a los agentes económicos para auditar sus prácticas competitivas y adaptarlas a la Ley antes de concluida la vacatio legis de dos años. La irretroactividad parece haber preocupado a los legisladores, pues, aunque innecesario, el artículo 121 inciso c) de la Ley resalta que todos sus artículos deberán atender a lo establecido en el artículo 15 de la Constitución, que contiene el principio constitucional de irretroactividad de la ley. Sanciones Pecuniarias no Penales Con la reforma del inciso f) del artículo 16 de la Ley de Protección al Consumidor y Usuario que contiene la Ley de Competencia, podría pensarse que quedarían algunos delitos de potencial tipicación en materia de competencia: acaparamiento, especulación o desabastecimiento.

© 2024 ALTA. Todos los derechos reservados. Sin embargo, con la derogatoria de los artículos 340 y 341 que contiene la Ley, quedan fuera del ámbito penal los delitos de acaparamiento y desabastecimiento, pudiendo perseguirse penalmente únicamente el de especulación, acción pública penal que queda en manos del Ministerio Público, tal como siempre ha estado contemplado dentro del Código Penal. Los representantes legales, consejeros y ejecutivos de los agentes económicos no tienen responsabilidad personal ni pueden ser sujetos de multas. Las multas se consideran ingresos no tributarios del Estado y pasan al Fondo Común-Cuenta Única Nacional. Con esto se elimina el temor que se tenía de que la Superintendencia tuviese un incentivo de multar, si el producto de las multas hubiese ido en alguna proporción a beneciar sus arcas. Vigencia La entrada en vigor de la Ley de Competencia será por etapas. Las Disposiciones Generales, los Aspectos de Promoción de Libre Competencia, la Creación de la Superintendencia de Competencia y las disposiciones derogatorias y nales entrarán en vigor el 1 de enero del 2025. Sin embargo, los aspectos más relevantes de la misma relacionados con la Defensa de la Competencia, las Concentraciones Económicas y todo lo relativo al proceso sancionatorio y a la imposición de multas entrarán en vigor dos años después de publicada en el Diario Ocial, permitiendo a los agentes económicos hacer los ajustes necesarios a sus conductas durante ese período.