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UNIVERSIDADE AGOSTINHO NETO FACULDADE DE DIREITO SECRETARIA DE P S GRADUA O Lei Aplic vel aos Contratos Internacionais de Petr leo e G s Onofre Ant nio Alves Martins dos Santos Trabalho apresentado Secretaria de P s gradua o em cumprimento do Regulamento do Curso de Direito do Petr leo e G s LLM da Faculdade de Direito da Universidade Agostinho Neto Luanda Dezembro de 2009 0

ndice I Introdu o II 2 Princ pios de exclusividade da Concession ria Nacional e de obrigatoriedade de associa o 3 III Natureza contratual p blica e internacional dos contratos petrol feros 4 IV Os Contratos de Petr leo como contratos econ micos internacionais e a import ncia da salvaguarda da arbitragem 6 V Lei aplic vel aos procedimentos arbitrais deslocaliza o e territorialidade 11 VI A lei aplic vel decis o de m rito na arbitragem internacional 14 1 O princ pio da autonomia da vontade 15 2 Proibi o do reenvio 16 3 Escolha do direito aplic vel pelos rbitros na falta de acordo das partes 17 4 Aplica o pelos rbitros das regras de conflitos de leis angolanas 17 5 Julgamento segundo a equidade 18 6 Composi o amig vel 19 7 Complementaridade dos usos e costumes do com rcio internacional 20 8 Lex mercatoria 20 9 Princ pios UNIDROIT 22 VII Lei aplic vel aos Contratos de Estado 23 1 24 2 Casos da experi ncia internacional 24 3 Modalidades de concilia o dos interesses contrapostos 25 4 Exemplos da jurisprud ncia arbitral internacional 26 5 Limita o do Direito Internacional e o Contrato de Investimento Angola LNG 29 6 Soberania e compromisso do Estado contratante 31 Bibliografia consultada 33 Textos normativos relevantes Interesses contrapostos 34 1

I Introdu o A presente monografia corresponde ao relat rio final do Curso de P s Gradua o em Direito do Petr leo e G s ministrado na Faculdade de Direito Agostinho Neto durante o ano lectivo de 2009 Uma das disciplinas ou m dulos que integraram o curso foi o relativo Resolu o Internacional de Conflitos de que foi regente o Professor da Faculdade de Direito de Lisboa Doutor D rio Moura Vicente Nesta mat ria foi particularmente relevante o tema do direito aplic vel ao m rito da causa na arbitragem internacional na medida em que suscita a quest o da lei aplic vel aos contratos celebrados entre o Estado ou outros entes p blicos nomeadamente os contratos previstos na Lei n 10 04 de 12 de Junho Lei das Actividades Petrol feras em que parte interveniente a Concession ria Nacional Sonangol E P O tema escolhido segue de perto as li es proferidas durante o Curso pelo Doutor D rio Moura Vicente cujo ensinamento est reflectido no geral deste trabalho independentemente das refer ncias expressas que s o feitas a trabalhos e obras suas Este tema est ligado pela sua pr pria natureza cl usula de arbitragem ou cl usula de intangibilidade ou de estabilidade que por regra constituem elementos desses contratos em que uma das partes ocupada por uma entidade que n o se apresenta numa situa o de absoluta igualdade com a outra ou as outras partes entidades privadas mormente as empresas que actuam no sector da explora o petrol fera em Angola De acordo com o modelo utilizado pela Sonangol E P nos seus contratos de partilha de produ o se n o for poss vel solucionar amigavelmente os lit gios diverg ncias ou reclama es emergentes daqueles contratos os mesmos ser o decididos definitiva e exclusivamente mediante arbitragem de acordo com as Regras de Arbitragem da UNCITRAL devendo o tribunal arbitral decidir de acordo com a lei substantiva angolana Afigura se assim muito interessante a abordagem deste aspecto da lei aplic vel a estes contratos de acordo com as regras estabelecidas no artigo 43 da Lei n 16 03 de 25 de Julho Lei Sobre a Arbitragem Volunt ria atendendo ao grande n mero de contratos j estabelecidos no dom nio do petr leo bem como muito recentemente no mbito do projecto LNG que constituiu outro dos m dulos do Curso o Contrato de Investimento Angola LNG a que tamb m se faz refer ncia neste Relat rio Neste breve estudo consideramos que seria til proceder a uma sucinta revis o dos contratos previstos na Lei das Actividades Petrol feras procedendo sua caracteriza o 2

e qualifica o jur dica luz da nossa legisla o tendo em mente que esta qualifica o poder ajudar a melhor compreender as solu es do legislador angolano tanto no aspecto da lei aplic vel aos procedimentos arbitrais como sobre o direito aplic vel ao fundo que o que particularmente interessa neste estudo Tamb m para melhor compreens o dos crit rios estabelecidos no artigo 43 da Lei n 16 03 Lei sobre a Arbitragem Volunt ria os quais constituem o essencial desta monografia procedemos a uma breve incurs o na jurisprud ncia e na doutrina internacional sobre o direito aplic vel aos chamados contratos de Estado aqueles contratos celebrados pelo Estado ou por entes p blicos em sua representa o com particulares estrangeiros visando designadamente a realiza o em territ rio nacional de investimentos estrangeiros tendo geralmente como contrapartida a outorga pelo Estado de benef cios fiscais ou outros incentivos financeiros a obten o pelo Estado de empr stimos destinados a financiar empreendimentos p blicos ou a concess o de explora o de bens essenciais do dom nio p blico 1 II Princ pios da exclusividade da Concession ria nacional e da obrigatoriedade de associa o A Lei Constitucional reserva a propriedade dos recursos petrol feros determinando que estes bens integram o dom nio p blico o que resulta do n 1 do seu artigo 12 ao estatuir que Todos os recursos naturais existentes no solo e no subsolo nas guas interiores no mar territorial na plataforma continental e na zona econ mica exclusiva s o propriedade do Estado que determina as condi es do seu aproveitamento utiliza o e explora o Por sua vez o artigo 3 da Lei das Actividades Petrol feras LAP estabelece que Os jazigos petrol feros existentes nas reas referidas no artigo 1 e que s o as mesmas indicadas no n 1 do artigo 12 da LC fazem parte integrante do dom nio p blico do Estado neste enquadramento legal e constitucional que atribu da Sociedade Nacional de Combust vel Empresa P blica Sonangol E P a condi o de concession ria exclusiva nacional a quem expressamente vedada a aliena o total ou parcial dos direitos 1 Direito Aplic vel aos Contratos P blicos Internacionais confer ncia proferida pelo Prof Doutor D rio Moura Vicente na Faculdade de Direito de Lisboa a 11 de Julho de 2006 publicada nos Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano no centen rio do seu nascimento Edi o da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa 2006 Coimbra Editora 3

mineiros sendo nulos e ineficazes os actos praticados em contr rio artigo 5 da LAP Este princ pio da exclusividade da Concession ria Nacional temperado por outro princ pio o da obrigatoriedade de associa o estabelecido na LAP no seu artigo 13 nos termos do qual toda a sociedade que pretenda exercer em territ rio nacional opera es petrol feras fora do mbito da licen a de prospec o apenas o pode fazer conjuntamente com a Concession ria Nacional e que volta a aflorar no n 2 do seu artigo 44 que prev que no caso de a Concession ria Nacional se pretender associar a terceira entidade para executarem em conjunto opera es petrol feras numa determinada rea a concess o atribu da atrav s de um decreto de concess o O artigo 14 da LAP esclarece que a Concession ria Nacional pode associar se com entidades nacionais ou estrangeiras de comprovada idoneidade e capacidade t cnica e financeira mediante pr via autoriza o do Governo podendo a associa o revestir as formas de sociedade comercial contrato de cons rcio e contrato de partilha de produ o acrescentando se a modalidade dos contratos de servi os com risco A autoriza o pr via do Governo relativamente a estes contratos dever constar obrigatoriamente do decreto de concess o artigo 49 da LAP assim como qualquer altera o que as partes pretendam introduzir ao contrato tal altera o s pode ser realizada mediante autoriza o do Governo atrav s de decreto artigo 50 LAP Decorre destes preceitos a possibilidade de a Concession ria Nacional celebrar contratos tendo como objecto a explora o de recursos nacionais petr leo e g s com as empresas petrol feras nomeadamente as companhias petrol feras estrangeiras contratos cuja qualifica o jur dica interessa desde j fixar III Natureza contratual p blica e internacional dos contratos petrol feros Para efeitos de qualifica o jur dica de tais contratos s o de destacar os seguintes aspectos i o facto de uma das partes ser uma entidade p blica a Concession ria Nacional ii ser o co contratante uma entidade nacional de outro Estado iii o conte do do contrato versar sobre um objecto que corresponde a um bem do dom nio p blico que reserva do Estado iv cujo aproveitamento convencionado deve garantir a sua efici ncia e rentabilidade n 2 do artigo 11 da Lei Constitucional e assim corresponder ao maior benef cio de toda a comunidade n 2 do artigo 12 da Lei Constitucional v estar convencionada uma contrapartida para a entidade privada que 4

assume mediante a assun o de determinadas obriga es a explora o petrol fera uma contrapartida que lhe permite recuperar os seus custos em caso de sucesso e alcan ar uma renda econ mica consider vel Com base nestes elementos podemos facilmente constatar que a rela o estabelecida uma rela o contratual com obriga es sinalagm ticas distinguindo se claramente de um acto unilateral de outorga de uma concess o pelo Estado ou subconcess o pela Concession ria nacional Ela tamb m uma rela o contratual internacional Como ensina o Prof Doutor D rio M rio Vicente a internacionalidade destes contratos deriva de estes contratos possu rem elementos que os ligam a duas ou mais ordens jur dicas nacionais no caso que estamos a tratar as empresas petrol feras nacionais de outros Estados J n o t o clara a distin o deste contrato quanto sua natureza p blica ou privada atendendo ao seu conte do e objecto Ainda que o contrato tenha um car cter de direito p blico n o deixa de ter caracter sticas de acentuado interesse privado As actividades das empresas contratantes n o t m certamente car cter de servi o p blico sendo mais consideradas como actividades pertinentes a projectos e empreendimentos privados Esta situa o mista por m a que ocorre em todos os contratos administrativos que nos termos da lei est o definidos como o acordo de vontades pela qual constitu da modificada ou extinta uma rela o jur dica de direito p blico entre a Administra o e um particular tendo como finalidade a realiza o de um interesse p blico artigo 120 do Decreto Lei n 16 A 95 de 15 de Dezembro que aprova as Normas do Procedimento e da Actividade Administrativa Como resulta implicitamente da enumera o dos contratos administrativos ali contemplados a realiza o do interesse p blico sendo a raz o fundamental de contratar por parte do Estado ou do entre p blico n o prejudica antes pressup e a satisfa o do interesse particular dos seus cocontratantes S o com efeito contratos administrativos designadamente os contratos de empreitada de obras p blicas de concess o de obras p blicas de concess o de servi os p blicos de explora o do dom nio p blico de concess o de uso privativo de dom nio p blico concess o de explora o de jogos de fortuna ou azar de fornecimento cont nuo ou de presta o de servi os para fins de imediata satisfa o p blica n 2 do citado artigo 120 do Decreto Lei n 16 A 95 certo que os elementos de internacionalidade destes contratos implicam que se assinalem elementos de estraneidade para usar a terminologia do Prof Doutor D rio Moura Vicente que n o afectam a natureza do contrato p blico e que cada vez mais 5

ocorrem em consequ ncia da abertura dos mercados p blicos s empresas privadas estrangeiras no quadro da globaliza o da economia internacional e da necessidade de conter a despesa p blica que tem levado muitos pa ses a recorrerem a parcerias p blico privadas para a execu o de infra estruturas p blicas por empresas e institui es de cr dito estrangeiras Contudo se a contrata o p blica internacional merece ser incentivada n o se pode ignorar que uma das partes nestes contratos det m directa ou indirectamente um poder normativo que cria entre ela e o seu co contratante uma situa o de fundamental desigualdade Se o Contrato for submetido sem quaisquer restri es ao Direito do Estado que dele parte acentua se em preju zo do seu co contratante a lea legislativa que inevitavelmente inere ao contrato internacional em contrapartida se o contrato for subtra do a essa lei esta lea ser por certo mitigada mas o Estado poder ver se privado da livre disposi o dos recursos econ micos existentes no seu territ rio e da possibilidade de responsabilizar efectivamente o seu co contratante pelo incumprimento das obriga es que sobre ele impendem2 Compreende se assim que sejam v rias e muito diferenciadas entre si as propostas formuladas na doutrina e na jurisprud ncia quanto forma preferencial de regula o destes contratos desde a sua sujei o ao Direito Administrativo do Estado contratante aplica o do Direito Privado desse ou de outro Estado designado atrav s de regras de conflitos de Direito Internacional Privado passando pela aplica o do Direito Internacional P blico da denominada lex mercat ria dos princ pios gerais do direito etc 3 A op o por qualquer destas solu es n o indiferente sob o ponto de vista dos interesses fundamentais que se debatem nesta mat ria interesses esses cuja concilia o se mostra especialmente dif cil nas situa es em que ocorre um lit gio entre as partes num contrato p blico internacional resultante v g da nacionaliza o ou expropria o por um estado da concess o de explora o de certos recursos naturais anteriormente feita a uma empresa estrangeira4 IV Os contratos de petr leo como contratos econ micos internacionais e a import ncia da salvaguarda da arbitragem 2 Apud Confer ncia do Prof Doutor D rio Moura Vicente Idem 4 Idem 3 6

Embora se deva entender que a tipologia referida no n 2 do artigo 120 do Decreto Lei n 16 A 95 NPPA meramente exemplificativa importante a previs o dos contratos de explora o do dom nio p blico no elenco dos contratos administrativos De notar que figurando no elenco v rios contratos de concess o o contrato de explora o do dom nio p blico n o aparece antecedido dessa qualifica o O que se afigura adequado solu o da Lei das Actividades Petrol feras LAP que apenas prev os contratos de associa o e de partilha de produ o celebrados entre a Concession ria Nacional depois de a concess o ser autorizada atrav s de decreto respectivo do Governo Da que nos pare a menos acertada a qualifica o dos contratos de partilha de produ o como modelo de subconcess o do contrato de concess o de explora o petrol fera tal como entende o Prof Dr Carlos Teixeira na sua disserta o apresentada perante o Conselho Cient fico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra publicada pela Luanda Editora sob o t tulo Os Contratos Administrativos no Direito Angolano Trata se aquele contrato como todos os demais em que a Concession ria Nacional tem participado de verdadeiros contratos administrativos dentro da categoria mais ampla de contratos p blicos qualifica o que se torna inelut vel n o s pelo seu objecto e conte do como pela qualidade da parte contratante Sonangol E P empresa p blica que em sentido amplo deve ser entendida como uma pessoa colectiva integrada na Administra o P blica dada a sua qualidade de Concession ria exclusiva do Estado5 5 Na sua obra A Regula o do G s Natural em Angola os Profs Drs Carlos Feij e N Gunu Tiny p g 91 e seg atentam na natureza jur dica do contrato de investimento cujo objectivo foi o de concretizar o regime jur dico do Decreto Lei n 10 07 de 3 de Outubro que aprova a implementa o do Projecto Angola LNG referem que imperativo que o contrato tenha a natureza administrativa ou em ltimo caso natureza mista e n o comercial A diferen a note se bem de monta A ratio ou a teleologia de um contrato de natureza administrativa a protec o do interesse p blico sem no entanto negar o lucro que as partes envolvidas no contrato legitimamente almejem A ratio de um contrato de natureza comercial simplesmente o lucro comercial o ganho comercial excluindo considera es de interesse p blico Ibidem indicam tr s raz es para considerarem o contrato de investimento como um contrato administrativo sendo a primeira e mais significativa a pr pria determina o da lei visto ser a explora o de recursos naturais uma actividade econ mica reservada ao Estado angolano ainda que a reserva seja relativa artigo 13 n 4 da Lei da Delimita o dos Sectores da Actividade Econ mica deve entender se que os instrumentos contratuais que operacionalizam a explora o desses mesmos recursos devem em ltima inst ncia obedecer a ratio da reserva relativa dessa actividade econ mica por parte do estado a defesa do interesse p blico Acrescentam que se trata de um contrato administrativo por natureza do pr prio contrato por ser um contrato que tem na sua base a transfer ncia para um particular do exerc cio de uma actividade p blica legalmente reservada Administra o Por outro lado a actividade transferida ser exercida por conta e risco do particular ou particulares que a exploram mas no interesse geral No caso concreto trata se de transferir para um particular ou conjunto de particulares o exerc cio da actividade de conceber projectar construir e explorar g s natural em estado l quido LNG E concluem que trata se de uma actividade que por natureza e por lei deve ser exercida ao abrigo do regime jur dico administrativo Contratos de natureza administrativa s o pois aqueles que t m um objecto p blico 7

Tamb m n o acompanhamos as d vidas do Prof Dr Carlos Teixeira sobre bilateralidade da rela o jur dico administrativa dos contratos de partilha de produ o uma realidade nova relativamente qual a tradicional estrutura relacional seria pouco gil e nada el stica para dar operatividade pr tica aos problemas jur dicos que estes contratos suscitam6 Pelo contr rio entendemos que a rela o bilateral de tal modo importante que s o introduzidas determinadas cl usulas neste tipo de contratos como a conven o arbitral e a cl usula de estabilidade com vista refor ar o car cter contratual destes acordos celebrados e aprovados por decreto Com efeito reconhecendo a necessidade de mitigar a desigualdade fundamental entre as partes a que acima se fez refer ncia que o Estado ao aprovar o contrato entende como necess rio garantir uma certa protec o dos direitos contratuais do particular Como se refere na senten a arbitral proferida em Gen ve a 12 de Abril de 1997 no processo que op s a Libyan American Oil Company LIAMCO e o Governo da Rep blica rabe L bia em geral os investidores estrangeiros antes de assumirem o risco de investir somas importantes de dinheiro e em m o de obra afim de explorar as suas concess es desejam vivamente obter a garantia de que o princ pio da inviolabilidade dos contratos ser respeitado Noutros termos eles procuram ser garantidos contra a eventualidade do uso arbitr rio pelo Estado do seu poder de soberania para modificar ou alterar unilateralmente os seus direitos contratuais Toda a modifica o ou altera o dos contratos de concess o deveria ser feita de comum acordo pelas partes contratantes 7 Uma das formas de atenuar esta desigualdade entre as partes para al m da cl usula de estabilidade ou intangibilidade a inclus o de uma conven o arbitral para resolu o de todas as quest es emergentes desses contratos na medida em que se subtrai jurisdi o dos tribunais estaduais a resolu o de quaisquer diferendos disputas ou lit gios entre as partes A este respeito importa atentar no disposto no artigo 71 do Decreto Lei n 4 A 96 que aprova o Regulamento do Processo de Contencioso Administrativo que estabelece a proibi o da arbitragem nas ac es derivadas de contratos administrativos com excep o das quest es emergentes de contratos econ micos internacionais desde que se verifiquem os requisitos exigidos pelo artigo 99 n 2 e n 5 do C digo de Processo Civil 6 7 Dr Carlos Teixeira Os Contratos Administrativos no Direito Angolano pp 98 Sentences Arbitrales arbitro nico Sobhi Mahmassani 8

Como refere o Prof Dr Carlos Teixeira na sua obra citada 8 embora ele detecte aqui uma clara contradi o h certamente raz es de ordem econ mica e estrutural que justificam esta solu o do legislador Na realidade embora j no C digo de Processo Civil se proibissem os pactos privativos e atributivos de jurisdi o tendentes a privar de jurisdi o os tribunais angolanos no caso dos contratos econ micos internacionais as partes podem convencionar que as quest es emergentes desses neg cios jur dicos sejam decididas pelos tribunais do pa s de uma delas ou por tribunais internacionais Tamb m a Lei n 16 03 de 25 de Julho Lei sobre a Arbitragem Volunt ria no seu artigo 1 n 3 refere que o Estado e em geral as pessoas colectivas de direito p blico s podem celebrar conven es de arbitragem nos seguintes casos a Para dirimir quest es respeitantes a rela es de direito privado b Nos contratos administrativos 9 c Nos casos especialmente estabelecidos na lei A este respeito o Governo em perfeita coer ncia com o legislador estabeleceu na sua Resolu o n 34 06 de 15 de Maio in DR I S rie n 59 de 15 de Maio que no contexto das negocia es de contratos em que o Estado ou outras pessoas colectivas p blicas que integram a administra o estadual indirecta sejam parte e se proponham e convencionam cl usulas que privilegiam a composi o de diferendos com recurso a meios alternativos de resolu o de lit gios nos termos da lei Aqui se estabelece claramente a op o do Governo por subtrair jurisdi o estadual a composi o dos diferendos emergentes dos seus contratos de Estado Esta op o do Governo n o tem com nico fundamento o seu reconhecimento da insufici ncia do esfor o que tem sido feito para introduzir no sistema judicial um acr scimo de recursos humanos e t cnicos tais como magistrados a forma o e desempenho profissional dos seus funcion rios a cria o de novas instala es e sobretudo a implementa o de 8 Dr Carlos Teixeira obra citada pp 140 Este artigo 1 disp e sobre a capacidade para a celebra o da conven o de arbitragem A Dra Ana Perestrelo de Oliveira na sua obra Arbitragem de Lit gios com Entes P blicos Editora Almedina p g 29 e ss coloca a distin o entre capacidade e arbitrabilidade subjectiva afirmando que a susceptibilidade de os entes p blicos recorrerem arbitragem antes de mais um problema de arbitrabilidade subjectiva assim se afastando a qualifica o tradicional como mat ria de capacidade Como por m refere no mesmo texto n o se exagere todavia a separa o entre a capacidade e arbitrabilidade como bem nota Hanotiau a aptid o para recorrer a rbitros n o afinal de contas sen o um aspecto da capacidade da pessoa colectiva em causa embora se integre na problem tica da arbitrabilidade mais do que na da capacidade pelo seu objecto Em suma a arbitrabilidade subjectiva n o sendo destac vel da ideia de capacidade todavia aquela que melhor se adequa problem tica em estudo permitindo alcan ar solu es correctas para a mesma nos planos pr tico e valorativo 9 9

novos recursos tecnol gicos e modelos organizativos tendo em vista a prepara o dos tribunais e a celeridade dos processos que este novo princ pio de s culo exige Esta op o tem tamb m que ver muito especialmente com a pr pria especificidade dos contratos de petr leo caracterizados pelos elevad ssimos investimentos que eles envolvem os enormes riscos a correr desde a possibilidade de n o se alcan arem quaisquer resultados at s altera es de pre os durante os longos prazos de dura o que est o na origem da necessidade cl usulas de estabilidade e de altera o de circunst ncias e as j referidas desigualdade entre as partes e a sua internacionalidade que com grande probabilidade pode conduzir aplica o de uma lei internacional Os interesses contrapostos muito diferentes que s o a ess ncia destes contratos o que inclui o interesse p blico defendido pelo Estado valorizar o mais poss vel os recursos econ micos de que disp e nas melhores condi es poss veis versus do outro lado os particulares que pretendem valorizar o mais poss vel a estabilidade da rela o contratual tornam importante a op o pela arbitragem tendo em mente algumas das principais vantagens de um processo arbitral especialmente a possibilidade de os interessados escolherem os julgadores os ju zes da causa em fun o da confian a que lhes merecem como julgadores isentos imparciais e competentes n o tendo de se submeter aos ju zes definidos pelo Estado no caso da resolu o de conflitos pelas vias judiciais do Estado A neutralidade do foro arbitral muito importante nos contratos internacionais em que h esse risco de se irem discutir os lit gios para os tribunais de uma das partes o Estado A independ ncia dos rbitros por regra grandes especialistas eminentes professores est ligada a esta ideia O tribunal arbitral como n o decide em nome de nenhum Estado d garantias de imparcialidade e isen o que o Tribunal do Estado n o d N o h por isso contratos internacionais joint ventures ou contrato de concess o petrol fera em que o investidor estrangeiro n o queira como salvaguarda sua o estabelecimento de uma conven o arbitral Diga se ainda que em refor o das raz es que explicam a op o do legislador o facto de a arbitragem n o ser unicamente convencionada para resolver lit gios mas para a composi o de quaisquer diferendos em sentido amplo que se suscitem na execu o dos contratos H lit gio quando h uma pretens o de uma parte e uma resist ncia da outra h um choque entre pretens es contrapostas Mas podem n o ocorrer essas pretens es contrapostas e ambas as partes reconhecerem que o seu contrato por altera o de circunst ncias pre os as condi es de prospec o revelaram se mais dif ceis os pre os 10

t m de ser actualizados as contrapartidas podem ser outras suscite a necessidade de ajustamentos podendo ser confiadas a rbitros a resolu o dessas mat rias n o tanto um lit gio como quando muito um conflito de interesses n o contencioso isto que resulta artigo 2 n 4 da Lei n 16 03 de 25 de Julho Lei sobre a Arbitragem Volunt ria nos termos do qual as partes podem na conven o de arbitragem estender o respectivo objecto a outras quest es relacionadas com o lit gio conferindo aos rbitros nomeadamente o poder de precisar completar actualizar e inclusivamente rever os contratos ou as rela es jur dicas que determinaram a conven o de arbitragem A arbitragem um meio de resolu o de conflitos ou lit gios mas tamb m pode servir nos termos da lei angolana para actualiza o e revis o de contratos mesmo sem haver lit gio Acresce uma outra raz o para preferirem as partes nomeadamente as empresas petrol feras uma inst ncia arbitral para resolver os seus diferendos e que se traduz no facto de para al m das partes poderem escolher os rbitros estes deverem aplicar no julgamento das quest es que lhes sejam acometidas os usos e costumes do com rcio internacional como adiante veremos na an lise do artigo 43 da Lei n 16 03 Lei sobre a Arbitragem Volunt ria V Lei aplic vel aos procedimentos arbitrais deslocaliza o ou territorialidade H duas grandes orienta es nos sistemas jur dicos contempor neos da arbitragem sobretudo na arbitragem internacional sobre as regras aplic veis ao processo arbitral Esses dois modelos s o i a deslocaliza o da arbitragem internacional ii a arbitragem que assenta no princ pio da territorialidade No primeiro modelo a arbitragem realizada em determinado Pa s n o est necessariamente sujeita s leis desse Pa s o que acontece em Fran a Assim por exemplo na C mara do Com rcio internacional CCI a arbitragem n o tem que se conformar com o direito processual franc s S quando se queira obter o reconhecimento da decis o arbitral em Fran a que haver um controlo do tribunal judicial franc s Quando se consagra a deslocaliza o da arbitragem feita no seu territ rio tem de se sujeitar a um crivo controlo o exequatur A deslocaliza o a admiss o de num determinado territ rio se aplicar uma lei diferente da do pr prio Estado 11

O 2 sistema diametralmente oposto o da territorialidade Uma vez que a sede da arbitragem o pa s onde se realiza a arbitragem as regras de direito desse pa s sobre a arbitragem v o se necess ria e obrigatoriamente aplicar a essa arbitragem As leis portuguesas por exemplo aplicam se a todas as arbitragens que se realizem em Portugal As arbitragens est o automaticamente sujeitas s leis imperativas da arbitragem do pa s em que se realiza a arbitragem Assim por exemplo se a decis o arbitral violar um dos conte dos m nimos estabelecidos na lei da arbitragem ela pode ser anulada Se por m ela se conformar com essas regras ent o ela pode ser invocada em Portugal para efeitos de caso julgado e para efeitos de execu o Este sistema tamb m o ingl s e o alem o e em frica o sistema mo ambicano Em Angola n o h nenhuma regra na Lei n 16 03 que consagre o sistema de territorialidade pelo menos de forma expressa O princ pio poder considerar se todavia impl cito no seu artigo 18 Nos termos deste preceito o procedimento arbitral deve observar os seguintes princ pios a As partes s o tratadas com absoluta igualdade b Em todas as fases do processo garantido o contradit rio devendo o demandado ser citado para se defender c Ambas as partes devem ser ouvidas oralmente ou por escrito antes de proferida decis o final Trata se de princ pios fundamentais que s o inderrog veis quer por vontade das partes quer dos rbitros e a consequ ncia em caso de inobserv ncia daqueles princ pios ser sempre a possibilidade da sua impugna o seja por via de anula o nos termos do artigo 34 n 1 al nea f da Lei n 16 03 seja por via de ac o de recurso admiss vel se porventura as partes n o tiverem exclu do os recursos com base nos mesmos argumentos podem servir de fundamento anula o artigo 35 n 2 da mesma Lei Quer isto dizer que qualquer decis o que tenha violado alguns dos princ pios no artigo 18 implicar ou por via de anula o ou de recurso a possibilidade de impugna o da decis o conduzindo inefic cia da senten a Se pelo contr rio a decis o se conformar com esses princ pios n o for anulada ou recorrida a senten a goza de certos efeitos Produz efeitos entre as partes e se condenat ria for a executiva Ora embora n o consagrado o princ pio da territorialidade tem em vista o mesmo regime Disp e com efeito o artigo 33 da Lei n 16 03 Lei sobre a Arbitragem Volunt ria que a decis o arbitral produz entre as partes os mesmos efeitos das senten as judiciais 12

e sendo condenat ria tem for a executiva Temos pois que a lei angolana atribui s decis es arbitrais os dois efeitos i de caso julgado e ii de execu o No entanto uma coisa a produ o destes efeitos e outra a contrapartida ou a moeda de troca deste regime que consiste no Estado s admitir que uma senten a arbitral tenha estes efeitos se a senten a lhe der determinadas garantias precisamente as que est o consubstanciadas no respeito pelos princ pios estabelecidos no artigo 18 citado Ao certo o que significa este princ pio da territorialidade A obedi ncia a princ pios processuais m nimos com a observ ncia m nima de tr mites processuais que o C digo de Processo Civil j consagra Ainda que a arbitragem n o esteja sujeita s regras do C digo de Processo Civil n o tendo que se conformar necessariamente com as suas regras n o s porque n o h regra que o imponha mas tamb m porque as suas regras processuais n o se coadunam com a natureza espec fica da arbitragem h regras fundamentais e b sicas que o Estado onde se realiza a arbitragem exige o cumprimento sob pena de nulidade A arbitragem um instituto de natureza h brida ou mista porque assenta num acto de vontade das partes a conven o de arbitragem ou um contrato por outro lado um meio de administrar a justi a Por um lado assenta num contrato por outro lado um meio jurisdicional de resolu o de conflitos A territorialidade quer referir se s regras processuais do Pa s em que se realiza a arbitragem Para al m destas haver a considerar as Regras do Regulamento de Arbitragem Se as partes escolheram determinadas regras estas tamb m se aplicam Na CCI elas at se aplicam antes de quaisquer outras regras S subsidiariamente s o aplic veis outras regras sobre as quais as partes acordem Mas a CCI com base no princ pio da deslocaliza o desprende se da lei de qualquer Pa s Decorre isto do princ pio dispositivo que tamb m vale no C digo de Processo Civil para os processo relativos a direitos dispon veis ou quando o processo se encontre na disponibilidade das partes reflexo do princ pio da autonomia privada estabelecido no C digo Civil A vantagem na arbitragem a disponibilidade das regras aplic veis pelos rbitros como o permite o artigo 16 da Lei n 16 03 ao estatuir que podem as partes acordar sobre as regras do processo a observar na arbitragem As partes podem faz lo de uma forma directa estabelecendo o regulamento do processo arbitral ou de forma indirecta remetendo para o regime de uma institui o de arbitragem 13

H apenas os tais princ pios m nimos do artigo 18 que n o est o dispon veis ou seja que n o est o na disposi o das partes para regular de modo diferente S o por conseguinte muito importantes as consequ ncias da solu o angolana que neste aspecto alinha pela lei portuguesa de arbitragem i n o h deslocaliza o isto se a decis o n o obedecer ao direito angolano pode se recorrer dela ii mas a senten a proferida tem efeito executivo e efeitos de caso julgado Assim a arbitragem na lei angolana n o tem essas especialidades do direito franc s especialmente a deslocaliza o mas beneficia muito a efic cia da decis o arbitral Podem distinguir se sobre este aspecto tr s modalidades de regime jur dico de arbitragem a O franc s mais arrojado mais avan ado pensado para atrair arbitragens a Fran a permitindo a aplica o de regras procedimentais distintas das leis francesas mas exigindo o exequatur dessas decis es para que se lhes reconhe a os efeitos executivos e de caso julgado b O ingl s e o alem o mais comedido em rela o arbitragem pois que o processo arbitral n o resultou de uma necessidade visto que a a arbitragem sempre existiu est garantido partida e o que apenas preciso articular as decis es arbitrais com o direito c O interm dio portugu s e angolano que dispensa o exequatur e confere s decis es arbitrais efic cia de caso julgado e executiva desde que a decis o arbitral tenha sido conforme o direito nacional o que pode ser discutido por via de recurso das partes VI A lei aplic vel decis o de m rito na arbitragem internacional De longe a quest o mais importante a de saber quais os crit rios que podem servir de base prola o da senten a ou seja a de saber qual a lei aplic vel ao m rito ou ao fundo da quest o a arbitrar Ou seja a quest o de saber se i a decis o pode ser proferida com base no direito constitu do seja ele a lei o costume os princ pios gerais do direito ou os princ pios comuns s ordens jur dicas ii com base na equidade ii com base nos usos e costumes iv ou com base na composi o amig vel H pois uma pan plia de crit rios com base nos quais a decis o arbitral pode ser proferida Qual o regime da Lei Angolana Estabelece o artigo 24 no seu n 1 da Lei n 16 03 de 25 de Julho Lei sobre a Arbitragem Volunt ria que As partes podem 14

acordar na conven o de arbitragem ou em escrito posterior que o Tribunal Arbitral julgue segundo a equidade ou segundo determinados usos e costumes quer internos quer internacionais O artigo 24 estabelece no entanto que Na falta de acordo escrito o Tribunal Arbitral julga segundo o direito constitu do ou seja que o tribunal julga de acordo com o direito estrito vigente em Angola ou noutro Pa s Mas estas n o s o as nicas alternativas Veja se o disposto no artigo 43 n 4 segundo a qual o Tribunal pode quando autorizado decidir em termos de uma composi o amig vel crit rio que diferente quer do direito constitu do quer da equidade Isto poss vel apenas no mbito da arbitragem internacional prevista nos artigos 40 e seguintes O artigo 43 estatui sobre os crit rios da decis o neste tipo de arbitragem sempre que estejam em jogo interesses do com rcio internacional um regime muito pormenorizado aquele sobre que disp e o citado artigo 43 Esta uma mat ria muito controvertida em que se encontram no direito comparado orienta es muito diferentes Em Angola h duas grandes regras que tiveram acolhimento i a primeira regra que na arbitragem internacional as partes podem escolher a lei aplic vel n 1 do artigo 43 ii segunda regra se as partes n o tiverem escolhido a lei ou o direito aplic vel compete aos rbitros determinar a lei aplic vel n 3 do artigo 43 1 O princ pio da autonomia de vontade O que que as partes podem escolher A lei ou o direito N o exactamente a mesma coisa A lei a lei de um Estado O direito j pode contemplar uma ordem jur dica que n o seja a de um Estado por exemplo o Direito Internacional P blico Por exemplo no caso da lei portuguesa as partes podem escolher o direito n o se fazendo refer ncia lei Na Fran a It lia Su a as partes podem escolher as regras avulsas de direito n o se falando sequer de ordens jur dicas No seu coment rio Un grand arbitrage p trolier entre un Gouvernement et deux soci t s priv es trang res relativa arbitragem Texaco Calasiastic c o Governo L bio Jean Flavien Lalive10 Abordando a quest o do direito aplic vel refere que este direito determinado pela livre escolha das partes o que n o contestado hoje em dia por ningu m Podem evidentemente levantar se algumas interroga es sobre os limites a fixar ao princ pio da autonomia aos contratos internacionais Citando o 10 Docteur en droit avocat au Barreau de Gen ve ancien Secr taire g n ral de la Commission Internationale de Juristes 15

coment rio de G Delaume sobre o artigo 42 da Conven o de Washington refere Il est clair que cette disposition accorde effectivemente aux parties une autonomie illimit dans le choix du droit applicable et que cette autonomie n est plus limit e aux choix d un droit interne elle comporte la possibilite de soumettre au droit international l ensemble des rapports contractuels ou quelques uns dentre eux Prosseguindo no seu coment rio sobre os limites ou n o limites da autonomia das partes Lalive considera ainda se para al m das duas ordens jur dicas poss veis a ordem interna e a ordem internacional n o haver ainda a considerar um terceiro sistema qui tait cens echaper ausi bien au droit interne qu ai droit international le syst me du contrat dit sans loi ensemble de r gles d gager du Seul contrat litigieux comme si les parties avaient entendu et pu cr er entre elles un microcosme juridique un nouvel ordre de r gles d coulant de leurs rapports contractuels particuliers No seguimento destas ideias Lalive refere se tamb m ao direito transnacional distinto tanto do direito interno como do direito internacional p blico e cuja subst ncia seria a de uma nova lex mercat ria a deduzir dos princ pios gerais do direito e dos usos do com rcio internacional A constata o final a este respeito a de que as necessidades do com rcio internacional n o s aceleraram a evolu o da pr tica contratual como concorreram para a deslocaliza o do contrato O tribunal arbitral do lit gio em causa referiu assim e bem que lorsqu aujourd hui le droit national d un Etat et specialement celui de l Etat contractant se trouvent r gir le contrat c est en vertu de l accord des parties et non plus du fait d une application privilegi e et en quelque sorte m canique comme on a un temps pu le croire 2 Proibi o do reenvio J o n 2 do artigo 43 estabelece que qualquer designa o da lei ou do sistema jur dico de um determinado Estado considerada salvo indica o expressa em contr rio como designando directamente as regras jur dicas materiais desse Estado e n o as suas regras de conflitos de leis Ao proibir a remiss o para outros ordenamentos o legislador angolano consagrou a exclus o do reenvio como ali s j constava do artigo 19 n 2 do C digo Civil que estabelece a mesma coisa que o n 2 do artigo 43 O que quer isto dizer Por exemplo as partes escolhem a Lei 1 mas esta lei em mat ria de regras de conflito remete para a Lei 2 Ser que este reenvio deva ser aceite De acordo com a lei angolana n o Porque tamb m a solu o que est mais de acordo 16

com a vontade hipot tica das partes que escolheram a lei de um determinado Estado e n o a lei de outro estado que resulte de uma norma de conflitos 3 Escolha do direito aplic vel pelos rbitros na falta de acordo das partes As complexidades e at diverg ncias s o todavia maiores nos casos em que as partes n o escolheram o direito aplic vel Nesse caos os rbitros devem escolher o direito com base numa regra de conflitos de direito internacional privado que remete para um determinado ordenamento jur dico sistema ingl s Na Alemanha Su a e It lia os rbitros devem nesse caso aplicar o sistema jur dico com a conex o mais estreita com o conflito n o tendo por conseguinte que se orientar por uma norma ou regra de conflitos Em Portugal os rbitros devem aplicar o direito que considerem mais apropriado ao caso em fun o do seu conte do Esta pois uma mat ria altamente controversa em que tanto se admite que os rbitros na aus ncia de indica o da lei aplic vel escolham o direito que resulta de uma regra de conflitos quer de uma conex o mais estreita com o conflito quer o mais apropriado tendo em considera o o conte do do conflito que pelo seu tecnicismo apele a um direito mais aperfei oado desse ponto de vista Tudo isto quer dizer que a decis o dos rbitros no caso de n o haver escolha pelas partes do direito aplic vel pode ser diferente da que seria tomada por um tribunal judicial aplicando normas de conflito Como que o legislador angolano resolveu esta quest o N o reproduzindo nenhum dos crit rios referidos foi buscar precisamente um elemento a cada um desses crit rios Quanto escolha das partes diz o n 1 do artigo 43 que as partes podem escolher a lei para ser aplicada ao fundo da causa N o se fala da escolha de um direito Isto quer dizer que o legislador cingiu o espectro da escolha das partes a leis estaduais O legislador angolano n o permite assim que essa escolha remeta para o direito internacional p blico ou outros ordenamentos jur dicos n o estaduais 4 Aplica o pelos rbitros das regras de conflito de leis angolanas Por m se as partes n o designarem a lei aplic vel disp e a lei angolana no n 3 do artigo 43 que o tribunal aplica o direito resultante da aplica o da regra de conflitos de leis que julgue aplic vel na esp cie Se as partes n o tiverem escolhido a lei aplic vel o legislador adoptou a solu o mais prudente os rbitros n o v o aplicar livremente a lei que eles entendam a mais apropriada ao lit gio que pode ser aferida com base em crit rios que as partes nunca contemplaram Mais de acordo com a tutela das expectativas das partes a lei aplic vel dever ser determinada por uma regra de conflitos que os rbitros t m de explicitamente 17

referir na sua decis o indicando com base em que artigo do C digo Civil foi feita a escolha da lei aplic vel 5 Julgamento segundo a equidade A lei angolana determina ainda no n 4 do artigo 43 que o tribunal apenas pode decidir segundo a equidade ou proceder a uma composi o amig vel quando expressamente autorizado pelas partes Uma certa no o de equidade parece justificar a dispensa do tribunal arbitral do seu dever de fundamentar a sua decis o artigo 27 n 3 da Lei n 16 03 Esta n o talvez a solu o mais adequada Disp e o n 3 do artigo 27 que A fundamenta o da decis o proferida segundo a equidade basta se com a declara o dos factos dados como provados Isto quer dizer que os rbitros julgando de acordo com a equidade n o t m de apresentar as raz es de direito bastando lhes indicar os factos que deram como provados Em direito comparado h outros exemplos no direito ingl s h muito que existem restri es necessidade de fundamenta o e h mesmo um certo entendimento de que as decis es arbitrais n o devem ser fundamentadas11 Mesmo os rbitros mais antigos produziam decis es muito sucintas O que se pode perguntar se em Angola se justifica esta falta de fundamenta o neste caso Se foram conferidos ao Tribunal poderes para julgar de acordo com a equidade isso justificar que o Tribunal n o tenha de fundamentar a sua decis o Como que ali s vai poder justificar Tudo depende do sentido a dar palavra equidade Se a equidade igual a justi a do caso concreto aquela que melhor se adequa ao caso que vai ser julgado e por isso se podem ajustar as regras legais a aplicar ent o essa decis o deve indicar as raz es pelas quais o julgador se afasta da regra aplic vel e chega a outro resultado Ou seja como doutamente exp e o Doutor D rio Moura Vicente em Da Arbitragem Comercial Internacional mesmo que se atribua equidade o papel de elemento corrector da solu o legal porventura inadequada na esp cie a decis o ex aequo et bono n o dispensa a pr via determina o das disposi es normativas aplic veis 12 O artigo 8 do C digo Civil que estabelece a obriga o de julgar e o dever de obedi ncia lei tem impl cita ideia de que o julgador deve presumir que a lei consagra 11 Embora no direito ingl s n o seja admitido que os rbitros julguem segundo a equidade sendo tamb m esse o caso do direito dos pa ses da Europa de leste Cfr Doutor M rio Vicente Da Arbitragem Comercial Internacional Direito Aplic vel ao M rito da Causa Coimbra Editora pp 201 12 Como refere o Prof Doutor D rio Moura Vicente na obra acima citada alguns autores s o ainda mais restritivos excluindo em princ pio a admissibilidade de uma decis o contra legem baseada na equidade 18

as solu es mais justas Se o julgador quer afastar se da lei e quer julgar de acordo com a equidade deve expressar as raz es de justi a concreta que o nortearam para chegar ao seu veredicto Uma decis o nunca uma decis o livre n o uma decis o proferida em fun o do estado de esp rito moment neo do julgador antes uma decis o que deve estar sujeita ao escrut nio das raz es pelas quais se chegou a determinado resultado assim que a equidade deve ser entendida Entendendo de outro modo apenas se aumentam os riscos de arbitrariedade ou se estabelecer mesmo o receio de atribuir aos rbitros esse poder de julgar de acordo com a equidade 6 Composi o amig vel N o explica a Lei o que esta composi o amig vel mas trata se de uma figura igualmente acolhida na lei portuguesa e que vem da doutrina francesa composition amiable ou amiable composition uma forma de arbitragem em que o rbitro vai tentar compor as partes procurando proferir uma decis o mais justa que a que resultaria da pura e simples aplica o da lei N o julgam nem de acordo com a equidade nem de acordo com a lei mas tendo em considera o a reconstitui o de um clima de confian a entre as partes que lhes permita manterem a rela o contratual ou negocial que est na base do conflito uma figura sem tradi o em Portugal e em Angola importada de Fran a mas n o uma figura distinta da arbitragem Continua a ser uma forma de julgar o m rito da causa apenas uma esp cie de arbitragem que se caracteriza mais pelo resultado o qual deve garantir a continuidade das rela es comerciais entre as partes O seu objectivo que se restaure a rela o anterior ao conflito Note se no entanto que como referido antes a composi o amig vel s aparece consagrada para a arbitragem internacional como ali s assim tamb m na lei portuguesa Esta contudo uma solu o discut vel pois n o se v porque n o se possa fazer a composi o amig vel tamb m na arbitragem interna que com esta forma de solu o o que se pretende o restabelecimento do clima amistoso entre as partes e esse problema tamb m se coloca na arbitragem interna Num contrato entre duas empresas as partes podem desentender se sobre a sua execu o podendo pedir ao tribunal arbitral que decida com base nos poderes de composi o que lhes conferem O que se visa recriar entre as partes um clima amistoso prop cio colabora o entre si de supor que esta modalidade de apenas resolu o de lit gios internacionais n o seja mais do que um resqu cio da arbitragem internacional que vem da lei francesa e que foi sendo criado margem da lei da arbitragem pela jurisprud ncia para aquele tipo de arbitragem 19

7 Complementaridade dos usos e costumes do com rcio internacional Um quinto crit rio adoptado pela lei angolana no n 5 do artigo 43 em qualquer caso o tribunal Arbitral toma em conta os usos e costumes do com rcio internacional aplic vel ao objecto da conven o de arbitragem Esta uma disposi o muito interessante Depois de ter dado provas da maior prud ncia no artigo 43 n 2 n 3 e n 4 vem ainda dizer no n 5 que apesar de tudo devem os rbitros tomar em conta os usos e costumes aplic veis Assim num eventual lit gio sobre a explora o ou comercializa o de produtos petrol feros como em m ltiplos dom nios da actividade econ mica nestas mat rias devem ser tidos em conta os usos e costumes do com rcio internacional aplic vel ao objecto da conven o de arbitragem Esta previs o n o existe na Lei portuguesa mas ela aparece exposta na Lei Modelo da CNUDCI Viena 1985 que estabelece no n 4 do seu artigo 28 que em qualquer caso o tribunal arbitral decidir de acordo com as estipula es do contrato e ter em conta o uso do com rcio aplic vel transac o Nos termos do n 5 do artigo 43 da Lei sobre a Arbitragem volunt ria os rbitros podem atender aos usos e costumes do com rcio internacional tanto no caso de as partes os terem expressamente referido no contrato ou na conven o de arbitragem como devem em qualquer caso aplic los desde que se mostrem compat veis com as normas imperativas da lei aplic vel rela o material em lit gio Como ensina o Doutor D rio Moura Vicente os usos podem nesta medida ser objecto de uma refer ncia material mas n o de uma refer ncia conflitual ou seja aqueles usos e costumes n o podem ser o crit rio nico de aprecia o do objecto do lit gio na arbitragem internacional Ainda que as partes n o tenham feito refer ncia a esses usos e costumes na sua conven o arbitral os rbitros devem nos termos da lei angolana considerar as partes vinculadas a esses usos e costumes como elementos de interpreta o e integra o do contrato Se as partes nada tiverem dito pois a este respeito podem ainda assim os usos e costumes ser tomados em considera o pelos rbitros como elementos de interpreta o e integra o das suas declara es negociais uma previs o que se afigura avisada e equilibrada embora em termos de direito comparado esta solu o n o seja consensual 8 Lex mercatoria H mesmo quem v ainda mais longe e defenda n o apenas a aplica o dos usos e costumes do com rcio internacional mas a aplica o de uma ordem jur dica internacional aut noma que seria a designada lex mercatoria 20

Haveria como referido acima aquando da aprecia o da autonomia da vontade das partes uma ordem jur dica aut noma do Estado e da ordem jur dica internacional que regulando o com rcio internacional seria uma verdadeira lei do mercador qual as partes podiam submeter os seus lit gios e que os rbitros na arbitragem internacional podiam escolher O Prof Lima Pinheiro fala a este respeito em arbitragem transnacional cujas fontes seriam supraestaduais infraestaduais e paraestaduais13 e a mesma ideia aparece em Fran a com Fouchard Gaillard desde os anos 60 No direito angolano essa tese n o tem acolhimento Na lei angolana a lei aplic vel a escolhida pelas partes com exclus o das regras de conflito dessa lei Na falta de indica o da lei aplic vel a lei angolana prescreve que os rbitros devem determinar a lei aplic vel por via das regras de conflitos de leis aplic vel e a nica abertura a tomada em considera o dos usos e costumes do com rcio internacional complementando a lei aplic vel Ou seja no entendimento da lei angolana os usos e costumes do com rcio internacional t m uma aplica o complementar mas n o t m uma fun o substitutiva da lei aplic vel Por outras palavras os usos e costumes do com rcio internacional n o funcionam como alternativa mas como complemento da lei considerada aplic vel seja por ter sido escolhida pelas partes seja por ter sido determinada pelos rbitros com base numa regra de conflitos Est certo que assim seja porque mais do que discut vel a aplica o de um conjunto de normas que n o constituem verdadeiro direito No Direito Portugu s o seu artigo 33 tamb m se refere escolha das partes e escolha dos rbitros em alternativa As partes podem escolher a lei ou o direito aplic vel e os rbitros do mesmo modo podem escolher o direito mais apropriado H quem entenda que a lex mercatoria tamb m um direito e que pode ser esse o direito mais apropriado Ora a teoria da lex mercatoria revela se algo perigosa porque em ltima an lise ela ditada pelas pr prias empresas que actuam no mercado e logo naturalmente as mais fortes e poderosas por isso uma lex que atende sobretudo ao interesse dos fortes n o dos fracos nem dos Estados Ora nos lit gios h tamb m os interesses dos fracos e os interesses do Estado Em Angola temos conven es de arbitragem com base nos contratos de investimento A lex mercatoria n o poderia ser a mais adequada para resolu o dos conflitos deles emergentes pois ela desconsidera alguns interesses que devem ser atendidos Nos 13 Lu s de Lima Pinheiro Direito comercial Internacional Almedina Outubro 2005 pp 457 21

lit gios de consumo por exemplo n o haveria interesse do consumidor que sobrevivesse lex mercatoria Ali s discut vel o que seja o conte do da lex mercatoria Ningu m demonstrou qual seja o seu conte do ou o seu teor Seria um factor de grande incerteza quanto s regras aplic veis Se as partes tivessem a imprud ncia de escolher essa lex mercatoria o que que realmente os rbitros iriam aplicar 9 Princ pios UNIDROIT Tem havido no entanto tentativas para superar essa dificuldade e problema por via de uma organiza o internacional denominada UNIDROIT uma ag ncia da antiga Liga das Na es para a Uni o do Direito Privado com a sua sede em Roma Em 1994 a UNIDROIT estabeleceu os princ pios UNIDROIT sobre contratos comerciais internacionais O que s o estes princ pios Eles s o uma compila o de princ pios jur dicos com anota es feita por um grupo de juristas professores universit rios na sua maior parte Refere se no seu Pre mbulo que estes princ pios podem ser considerados como a express o da lex mercatoria sempre que num contrato se suscitem d vidas constituindo assim um instrumento de supera o da objec o quanto incerteza relativa ao conte do da referida lex mercatoria Aparentemente esta compila o de princ pios teria o cond o de tornar tudo claro pondo o preto no branco Isto n o passa por m de mera ilus o pois qualquer pessoa verifica que esses princ pios n o vigoram em parte nenhuma do mundo S o os princ pios que um grupo de professores de direito acham que s o os mais adequados mas n o s o os princ pios realmente observados no mercado internacional S o como dizem os alem es professorenrecht um conjunto de regras ou princ pios identificados por professores de direito mas sem uma aut ntica correspond ncia com a realidade diversificada do com rcio internacional Est o l princ pios como os da boa f artigo 227 do C digo Civil Na nossa fam lia jur dica romano germ nica isso faz sentido pois reconhecemo nos nesse princ pio que est completamente aceite e enraizado Mas j na Commonwealth e noutros sistemas jur dicos n o h o reconhecimento desse princ pio pelo menos com o mesmo empenho Podem romper se contratos sem qualquer fundamenta o e isso n o constituir um acto de m f Podem omitir se nas negocia es preliminares informa es essenciais para a outra parte e n o haver viola o de qualquer regra ou princ pio n o havendo nestes casos responsabilidade extracontratual pois diferente a concep o contratual do 22

direito anglo sax nico o que nos deve levar a reflectir se por exemplo o princ pio da boa f n o um princ pio universal da lex mercatoria O mesmo se diga quanto ao abuso de direito artigo 334 do C digo Civil Em Inglaterra n o h nenhuma regra que o estabele a E os exemplos podem multiplicar se H princ pios que n s consideramos b sicos por exemplo o princ pio da igualdade que ningu m questiona na Europa em Angola entre marido e mulher mas se olharmos para o mundo isl mico esse princ pio n o est l pelo contr rio ali o que vale o primado do homem sobre a mulher s o homem que pode estar casado em regime de poligamia e pode repudiar a mulher Por isso quando fazemos aplica o dos princ pios UNIDROIT estamos porventura a incorrer num erro num logro ao acreditar que eles t m essa universalidade Servem sim como modelo de regula o de contratos internacionais ou remetendo para esses princ pios ou usando alguns desses princ pios como o fez a China que n o os adoptou em toda a extens o O UNIDROIT corresponde assim a uma esp cie de direitos contratuais gerais utiliz veis pelos contratantes internacionais que podem incorpor los nos seus contratos podendo igualmente os Estados incorpor los nas suas leis Por isso a lex mercatoria n o evoluiu significativamente com esses princ pios UNIDROIT Existem associa es internacionais na rea das empreitadas e obras p blicas t m feito aplica es de usos e costumes do com rcio internacional A C mara de Com rcio Internacional CCI editou regras de contratos de compra e venda e sobre garantias internacionais Mas esses usos e costumes t m s essa fun o complementar Tal como est previsto na lei angolana VII A lei aplic vel aos Contratos de Estado Resta analisar as especificidades da lei aplic vel sempre que os rbitros tenham de julgar um conflito ou um lit gio emergente de um contrato celebrado pelo Estado com empresas estrangeiras como acontecem ser as empresas petrol feras actuando em Angola H com efeito arbitragens em que uma das partes o Estado e outra parte um particular sendo este uma entidade internacional O objecto dessas arbitragens por regra constitu do por investimentos feitos pelos particulares nesse Pa s S o os State Contracts ou Contrats d Etat contratos celebrados entre um Estado e um particular 23

que t m em vista a realiza o de investimentos nesse Estado por particulares ou a explora o por particulares de recursos p blicos dentro desse Estado A quest o que se coloca quando submetidos os lit gios emergentes desses contratos a de saber uma vez mais qual o direito aplic vel ao m rito da causa 1 Interesses contrapostos Haver em primeiro lugar que atender aos interesses em jogo H duas ordens de interesses contrapostos i os interesses do Estado da soberania sobre os recursos naturais e gerir os contratos celebrados tendo em vista o interesse p blico ii os interesses do particular igualmente leg timo da tutela da salvaguarda da sua confian a criada por esse contrato nomeadamente a confian a na sua continuidade e estabilidade O que desde logo caracteriza esta rela o o elevado risco da altera o da sua vig ncia do contrato ou da lei impostas pelo pr prio Estado como por exemplo expropria es nacionaliza es de bens porque entende que se for ele Estado directamente a explorar consegue uma melhor rentabiliza o sendo que isso que lhe determinado pelo interesse p blico que lhe compete salvaguardar tendo os Estados inteira liberdade para alterar o seu pr prio direito A este interesse h o interesse contraposto do particular que se reflecte tamb m no direito A quest o de saber em que medida esse interesse na continuidade e na estabilidade contratuais pode ser tamb m adequadamente salvaguardado 2 Casos da experi ncia internacional Estas situa es acontecem com alguma frequ ncia Em Portugal nos anos 70 em plena crise econ mica uma determinada empresa estrangeira a Setenave estava na explora o de um estaleiro em Set bal para constru o de petroleiros Essa empresa estrangeira viu se confrontada com uma lei portuguesa segundo a qual as empresas que fossem declaradas em situa o econ mica dif cil n o podia ser invocada contra ela o atraso nos pagamentos o que impediu a Setenave de proceder cobran a dos seus cr ditos caindo na mesma dificuldade A arbitragem na Holanda defendeu que se este contrato fosse exclusivamente sujeito ao direito portugu s deixaria o particular completamente desarmado Tinha de se considerar que algo mais para al m dos direitos do Estado portugu s se devia aplicar Na jurisprud ncia internacional h v rios casos Casos que opuseram diversas Companhias internacionais ao Estado l bio ditados pelo facto do Estado l bio em 1972 ter nacionalizado sem indemniza o todas as concess es petrol feras que a L bia havia contratualizado com essas empresas petrol feras estrangeiras Tamb m a a submiss o 24

exclusiva do conflito lei do Estado l bio deixava essas empresas sem direito a qualquer indemniza o 3 Modalidades de concilia o dos interesses contrapostos A sa da que se tem encontrado para esta situa o tem obedecido a v rios modelos um modelo advoga que al m do direito do Estado contratante ser aplic vel nestes casos o Direito Internacional P blico cujas fontes radicam nos princ pios gerais de direito como consta do documento que serve de base ao Estatuto do Tribunal de Justi a no seu artigo 38 Ora entre os princ pios gerais de direito que s o reconhecidos pela doutrina nessa mat ria figura a regra do pacta sunt servanda Assim como se inclui o princ pio de que em caso de nacionaliza o ou expropria o sempre devida uma indemniza o ao particular que for sujeito a uma nacionaliza o ou expropria o um corol rio do respeito pelo direito de propriedade A sa da para este problema assim a forma de conciliar os dois interesses O elemento comum a todos os casos conhecidos na jurisprud ncia internacional o que procura evitar se que a essas arbitragens seja aplicado exclusivamente o direito do Estado para que o particular n o fique desprovido de indemniza o Para tanto diz se que os contratos objecto da arbitragem est o sim sujeitos ao direito do Estado em parte mas tamb m ao Direito Internacional P blico e logo aos princ pios gerais de direito No direito constitucional angolano n o existe ainda uma norma como a do artigo 8 da Constitui o Portuguesa de acordo com a qual o direito internacional p blico faz parte da ordem jur dica artigo 8 da Constitui o Portuguesa independentemente de qualquer acto de recep o Todavia os projectos dimanados da Comiss o T cnica Constitucional reproduzindo nesse aspecto o que j constava do anteprojecto de 2004 que o direito internacional geral ou comum faz parte integrante do ordenamento jur dico angolano Nos termos do artigo 15 da actual Lei Constitucional A Rep blica de Angola respeita e aplica os princ pios da Carta da Organiza o das Na es Unidas da Carta da Organiza o de Unidade Africana do Movimento dos Pa ses n o Alinhados e estabelecer rela es de amizade e coopera o com todos os Estados na base dos princ pios do respeito m tuo pela soberania e integridade territorial igualdade n o inger ncia nos assuntos internos de cada pa s e reciprocidade de vantagens pelo que n o pode deixar de se entender de forma positiva que os princ pios gerais de direito 25

integram tamb m a ordem jur dica angolana e que em caso de conflito desses princ pios com a ordem jur dica interna devam prevalecer os princ pios gerais de direito Isto mesmo est consignado no texto normativo da Conven o de Washington de 1965 para a resolu o de Diferendos Relativos a Investimentos entre Estados e Nacionais de outros Estados elaborada sob a gide do Banco Mundial 14 Para estes casos est previsto um mecanismo espec fico de arbitragem em caso de lit gio a atribui o da resolu o do conflito a um centro de arbitragem que existe no mbito do Banco Mundial com sede em Washington CIRDI Centro Internacional para a Resolu o de Diferendos Relativas a Investimentos entre Estados Contratantes e nacionais de outros Estados contratantes 15 O que nos diz a Conven o de Washington sobre esta mat ria O artigo 42 segue a regra da determina o da lei aplic vel ao m rito da causa ser da escolha das partes O tribunal julgar o diferendo em conformidade com as regras de direito acordadas entre as partes Na aus ncia de designa o das partes quanto lei aplic vel s o os rbitros que devem aplicar a lei do Estado Contratante parte no diferendo incluindo as regras referentes aos conflitos de leis bem como os princ pios de direito internacional aplic veis Ou seja que al m da lei do Estado aplicam se os princ pios gerais do direito nomeadamente o princ pio pacta sunt servanda com base no qual dever ser reconhecido o direito a indemniza o parte prejudicada 4 Exemplos da jurisprud ncia arbitral internacional Lendo algumas senten as arbitrais que v m sendo proferidas neste mbito algumas anteriores a 1965 em arbitragens ad hoc assinadas por rbitros de grande reputa o constata se que os rbitros procuraram solu es variadas mas sempre visando limitar a aplica o do direito estadual i No caso BP L bia senten a proferida em Copenhague a 10 de Outubro de 1973 pelo rbitro Gunnar Lagergren rbitro nico foram aplicados os princ pios comuns ao estado l bio e ao Direito internacional e quando n o os princ pios gerais do direito16 14 Conven o que j conta com um n mero recorde de ades es 144 Pa ses mas a que Angola ainda n o aderiu o que concorre para a n o verifica o de uma das vantagens da arbitragem quanto maior facilidade do reconhecimento das senten as arbitrais 15 Ou na vers o inglesa ICSID International Centre dor Settlement of Investments Disputes 16 This concession shall be governed by and interpreted in accordance with the principles of law of Libya common to the principles of international law and in the absence of such common principles then by and in accordance with the general principles of law including such of those principles as may have been applied by international tribunals 26

ii No caso L bia TEXACO senten a proferida em 19 de Janeiro de 1977 pelo Prof Ren Jean Dupuy France aplicou se o direito internacional p blico17 iii No caso LIAMCO L bia senten a proferida a 12 de Abril de 1977 pelo rbitro nico Sobhi Mahmassani aplicaram se os princ pios gerais do direito e o direito internacional privado nomeadamente o princ pio da autonomia da vontade 18 iv No caso ARAMCO Arabian American Oil Company Ar bia Saudita senten a proferida a 23 de Agosto de 1958 pelos rbitros M Sauser Hall surarbitre MM Hassan e Saba Habachi foi aplicado o direito saudita complementado pelos princ pios gerais do direito19 v No caso AGIP companhia italiana estabelecida no Congo desde 1962 Rep blica Democr tica do Congo senten a proferida a 30 de Novembro de 1979 pelos rbitros J Trolle Chairman Ren Jean Dupuy e F Rouhani foi aplicado o direito congol s e os princ pios do direito internacional20 vi No caso AMINOIL The American Independent Oil contra o Estado do Koweit senten a proferida em 1982 pelos rbitros Prof Paul Reuter president Prof Hamed Sultan Sir Gerald Fitzmaurice Q C foi aplicado o 17 The application of the principles of Libyan law does not have the effect of ruling out the the application of the principles of international law but quite the contrary it simply requires us to combine the two in verifying the conformity of the first with the second 18 Que les contrats de LIAMCO n 16 17 et 20 datant de 1955 et modifi s en 1966 ont un caract re contractuel et sont r gis para la loi propre du contrat qui est d abord la loi libyenne dans la mesure o elle est compatible avec le droit international et subsidiairement les principles g n raux de droit le droit libyen incluant cet gard la legislation libyenne le droit islamique la coutume le droit naturel et l quit Dans l affaire LIAMCO cherchant determiner la regle de conflit applicable l arbitre commence par declarer qu il lui semblerait inequitable de se baser sur l un des systems juridiques l exclusion de l autre sans violer le principe de l galit d s parties p 62 ert que par cons quent il lui convient de se guider sur les pr ncipes g n raux r gissant les conflits de lois en droit international priv e 40 Deux remarques en partie li es il est noter que l Etat et la soci t sont trait s sur un pied d galit et que par cons quent l Etat trait comme entit de droit prive se voit appliquer les r gles de conflit du droit international prive Et selon ce droit l autonomie de la volont fonctionne et la clause 28 indique le droit applicable L arbitre cependant cherche confirmation de sa decision en examinant le droit interne libyen et le droit international o se retrouve ce meme principe 19 Esta senten a p s fim a um lit gio entre o Governo da Ar bia saudita e a ARAMCO a prop sito de um acordo conclu do entre aquele Governo e o armador grego Arist teles Onassis 20 In the present case under Article 15 of the Agreement Congolese law can be supplemented if necessary by any principle of international law AGIP has maintained that the term supplemented should be interpreted as implying the subordination of Congolese law to international law Whatever the merits of this argument it is enough for the Tribunal to note that the use of the term supplemented means as a minimum that there can be recourse to the principles of international law either to fill the gap in Congolese law or to supplement it if necessary 27

direito do Koweit e os princ pios gerais do direito incorporados no direito do Koweit21 vii No caso que op s a ELF Acquitaine empresa nacional iraniana National Iranian Oil Company INOC proferida a 14 de Janeiro de 1982 pelo rbitro nico Prof Dr Bernhard Gomard foram aplicados os princ pios gerais do direito e o direito internacional22 viii No caso que op s a Petroleum Delopment Trucial Coast Ltd e o Sheikh do Abu Dhabi senten a proferida em Setembro de 1951 pelo rbitro Lord Asquith of Bishopstone foram aplicados os princ pios gerais do direito23 ix No caso que op s o Governo do Qatar e a International Marine Oil senten a proferida em Junho de 1953 pelo rbitro Sir Alfred Bucknill foram aplicados os princ pios de justi a natural e equidade24 21 The parties base their relations with regard to the agreements between them on the principle of goodwill and good faith Taking account of the different nationalities of the parties the agreements between them shal be given effect and must be interpreted and applied in conformity with principles common to the laws of Kuwait and of the State of new York United States of America and in absence of such common principles then in conformity with the principles of law normally recognized by civilized states in general including those which have been applied by international tribunals 22 I tis agreed that the Arbitration Board or the sole arbitrator in arriving at the award shall in no way be restricted by any specific rule of law but shall have the power to base his award on considerations of equity and generally recognized principles of law and in particular International Law A State which was itself entered into an international agreement or has permitted companies or institutions controlled by it to enter into such agreement regulated as lex contractus by recognized principles of international law is not free to change that lex contractus by subsequent legislation The agreement contains in Art 44 a clause of intangibility and in the Preamble to the agreement the parties NIOC and EARP now ELF express their intention to carry out in a spirit of good faith and good will the provisions of the agreement The arbitrator also noted that a State is bound by its obligations under international agreements or concessions in accordance with the principal of pacta sunt servanda 23 What is the Proper Law applicable in construing this contract This is a contract made in Abu Dhabi and wholly to be performed in that country If any municipal system of law were applicable it would prima facie be that of Abu Dhabi But no such law can reasonably be said to exist The Sheikh administers a purely discretionary justice with the assistance of the Koran and it would be fanciful to suggest that in this very primitive region there is any settled body of legal principles applicable to the construction of modern commercial instruments Nor can I see any basis on which the municipal Law of England could apply On the contrary Clause 17 of the Agreement cited above repels the notion that the municipal Law of any country as such can be appropriate The terms of that Clause invite indeed prescribe the application of principles rooted in the good sense and common practice of the generality of civilized nations a sort of modern law of nature I do not think that on this point there is any conflict between the parties But albeit English Municipal Law is inapplicable as such some of its rules are in my view so firmly grounded in reason as to form part of this broad body of jurisprudence this modern law of nature 24 The first question was whether the proper law to be applied in the construction of the Principal Agreement is Islamic law or the principles of natural justice and equity In my opinion neither party intended Islamic law to apply and intended that the agreement was to be governed by the principles of justice equity and good conscience 28

As express es atrav s das quais os rbitros procuraram fundar a responsabilidade dos Estados s o como se v muito vari veis ilustrando que h espa o para alguma imagina o como o atestam os acima invocados princ pios da justi a natural poss vel que estes princ pios tomem o seu lugar numa zona indiferenciada onde a diversidade vocabular princ pios gerais de direito princ pios de direito internacional princ pios gerais do com rcio internacional lex mercat ria etc n o seja mais do que uma forma de mascarar no es realmente sin nimas ou intercambi veis sem especificidade jur dica pr pria ou que ent o se esteja ao contr rio em presen a de normas dotadas de uma natureza pr pria situadas em rela o s outras normas numa total independ ncia com o seu pr prio lugar bem distinto numa ordem hierarquizada como se interroga o Professor da Universidade de Direito Economia e Ci ncias Sociais de Paris Bruno Oppetit no seu coment rio arbitragem Framatomme e outros c a Atomic Energy Organization of Iran 5 A limita o do Direito Internacional e o Contrato de Investimento Angola LNG A conclus o estabelecer que o Estado n o esteja completamente livre para alterar as suas leis e os contratos de que seja parte eximindo se a qualquer responsabilidade no sentido de reparar as partes que consigo contrataram confiando na continuidade e estabilidade desses contratos Entender doutro modo seria o mesmo que admitir que o Estado pudesse livremente estabelecer as cl usulas do contrato a que est obrigado Esta no entanto a posi o de que parecem aproximar se os Profs Drs Carlos Feij e N Gunu Tiny na sua recente obra A Regula o do G s Natural em Angola 25 onde incluem um parecer expendido face consulta sobre se luz das regras legais e contratuais pertinentes seria ou n o e em caso negativo como tornar juridicamente vantajoso para o Estado angolano e para a Sonagol E P a redac o da cl usula da lei aplic vel da vers o preliminar do Contrato de Investimento Angola LNG com a seguinte redac o 1 This contract is governed by Angolan Law 2 The following rules of international law shall also apply a the right to enforce contractual rights against a State party the rule pacta sunt servanda 25 Almedina Maio 2009 29

b the right to prompt adequate and effective compensation in case of expropriation of tangible properties or property rights or interference with contract rights Concluem aqueles autores que esta cl usula n o vantajosa apesar da escolha da lei angolana isto o conjunto de todas as regras substantivas do ordenamento jur dico angolano incluindo as regras e princ pios de resolu o de conflitos do mbito do direito internacional privado pela aplica o expressamente prevista de dois regimes espec ficos do direito internacional o princ pio de pacta sunt servanda e o direito justa pronta e adequada indemniza o em caso de expropria o por utilidade p blica ou actos de natureza an loga Analisando o Contrato luz dos interesses do Estado angolano e da Sonangol referem aqueles autores que alguns contratos internacionais de investimento prev em ou antecipam situa es em que a lei local n o aplic vel cont m lacunas ou omiss es ou n o de todo conveniente ou vantajosa ou mesmo cred vel Assim tamb m frequente ainda que n o natural a refer ncia a certas regras e princ pios gerais do direito nomeadamente do direito internacional Neste entendimento os autores defendem e prop em excluir do clausulado acima transcrito do mbito de regula o do Contrato de Investimento considerando que o recurso aos princ pios internacionais n o a nica e talvez nem seja a melhor forma de garantir a estabiliza o de um contrato de investimento A refer ncia ao direito internacional ao inv s tem sido progressivamente eliminada ou duplamente constrangida sendo feita uma refer ncia a regimes ou regras espec ficas de direito internacional ou sujeitando a aplica o deste a certos condicionalismos como por exemplo a exist ncia de lacuna legislativa a compatibilidade com regras de direito nacional ou ainda a compatibilidade com outros princ pios jur dicos por exemplo da common law isto uma refer ncia ao direito internacional geral feita de forma casu stica e condicionada26 Indicam em apoio da sua posi o o direito comparado no mbito dos contratos internacionais de petr leo e g s no Azerbeij o existe uma refer ncia casu stica regra de pacta sunt servanda tal como previsto no Contrato de Investimento de Angola LNG na China os princ pios de direito internacional s s o aplic veis nos casos de inexist ncia de princ pios do direito chin s o direito internacional tem pois car cter subsidi rio na ndia o direito internacional aplic vel se e apenas quando n o 26 Dr Carlos Feij e Dr N Gunu Tiny obra citada pp 103 e ss 30

contrariar o direito indiano no Kazaquist o o direito internacional aplic vel em caso de lacuna do direito kazaquistan s isto quando o direito local n o regula determinada mat ria No mesmo parecer os mesmos autores analisaram a cl usula de resolu o de conflitos que na parte que interessa estabelecia The arbitral tribunal shall find in accordance with Angolan substantive law and the relevant principles of international law propondo se no parecer que esta ltima refer ncia fosse exclu da do texto do Contrato de Investimento de Angola LNG 6 Soberania e compromisso do Estado contratante Pensamos que as conclus es destes doutos pareceres pecam apenas por uma certa contradi o entre aceitarem a arbitrabilidade de lit gios interessando o Estado angolano e a dificuldade de aceitarem uma no o de soberania com a faculdade do Estado se comprometer juridicamente sobre quest es que tocam os seus poderes soberanos Como aconteceu com a arbitragem Framatomme e outros c a Atomic Energy Organization of Iran27 a reafirma o pelo tribunal da soberania do Estado sobre os seus recursos naturais e as suas actividades econ micas correspondem hoje a um princ pio indiscut vel nos termos que j tinham sido perfeitamente enunciados na senten a Texaco em 1977 a prop sito do Estado L bio proceder a nacionaliza es c est une prerrogative essentielle de la souverainet pour les autorit s de l Etat qui sont charg s constitutionnellement de l exercer que de choisir et d difier librement un syst me conomique et social Cette prerrogative est reconnue l Etat par le droit international au m me titre que celle de d terminer en toute ind pendance son regime politique et ses institutions constitutionnelles O reconhecimento deste direito sacrossanto n o obsta distin o entre a soberania e o seu exerc cio tal como feita na senten a Texaco Com a quase unanimidade da doutrina o Tribunal subscreveu a ideia de que a conclus o de contratos um modo de exerc cio da soberania que nenhuma regra de direito internacional p blico positivo suscept vel de se aplicar enquanto jus cogens o interdita Pode acrescentar se que a jurisprud ncia arbitral testemunha o mesmo rigor quando se tenta deslocar o problema sobre o terreno da imunidade da jurisdi o assim que uma senten a arbitral afirmou com todo o vigor que a imunidade da jurisdi o dos Estados 27 Arbitrage et contrats d Etat l arbitrage Framatome et autres c Atomic Energy Organization of Iran da coment rio da autoria de Bruno Oppetit Professeur l Universit de Droit economie et Sciences sociales de Paris 31

pela sua pr pria natureza n o tinha lugar em mat ria de arbitragem internacional O rbitro em causa exprimiu se nestes termos que consideramos lapidares para conclus o deste Relat rio Je dois admettre que j ai quelque peine suivre le fil du raisonnement selon lequel un Etat uniquement en raison de as situation et de ses qualit s supr mes serai incapable de donner une promesse que l engage Le pr ncipe pacta sunt servanda est de fa on g n ral reconnu en Droit International e til est dificile de voir une raison quelconque pour laquelle il ne s appliquerait p s ici Un Etat souverain doit tre siffisamment souverain pour faire une promesse qui l engage aussi bien en Droit International qu en droit interne Exiger ou supposer dans ses conditions qu une promesse de l Etat de se soumettre l arbitrage devrait pour l engager tre confirm e devant l arbitre affecterait plus la souverainet de l Etat et sa dignit que n ele ferait l ex cution par l arbitre de la mission qui lui a t confie en application de l accord des parties Aceitando que os Estados possam livremente nacionalizar ou expropriar os bens que sejam objecto dos contratos com entidades particulares a jurisprud ncia e a doutrina t m procurado equilibrar a rela o entre as partes estabelecendo que pelo menos o Estado que nacionaliza ou expropria esteja sujeito de forma expl cita ou impl cita obriga o de indemnizar os danos que essa sua decis o soberana causar outra parte determinando um valor indemnizat rio correspondendo ao valor que o particular retiraria dessa explora o at ao termo dela Como acima se refere esta determina o n o afecta a soberania do Estado contratante que ela pr pria o fundamento da sua decis o soberana de contratar 32

Bibliografia consultada Almeida Carlos Ferreira de Conven o de arbitragem conte do e efeitos in Congresso do Centro de Arbitragem da C mara de Com rcio e Ind stria Portuguesa Centro de arbitragem comercial Interven es Coimbra Almedina 2008 pp 81 ss Feij Carlos e N Gunu Tiny A regula o do g s natural em Angola Coimbra Almedina 2009 Mimoso Maria Jo o Arbitragem do com rcio internacional Medidas provis rias e cautelares Quid Juris 2009 Pinheiro Lu s de Lima Arbitragem transnacional A determina o do estatuto da arbitragem Coimbra Almedina 2001 pp 1 ss Direito Comercial Internacional Contratos comerciais internacionais Conven o de Viena sobre a venda internacional de mercadorias arbitragem transnacional Coimbra Almedina 2005 pp 443 ss Oliveira Ana Perestrelo de Arbitragem de lit gios com entes p blicos Coimbra Almedina 2007 Semedo Jos Ant nio Lopes A arbitragem volunt ria em Angola quadro normativo e perspectivas in II Congresso do Centro de Arbitragem da C mara de Com rcio e Ind stria Portuguesa Centro de arbitragem comercial Interven es Coimbra Almedina 2009 pp 13 ss Vicente D rio Moura Da arbitragem comercial internacional Direito aplic vel ao m rito da causa Coimbra Coimbra Editora 1990 Direito aplic vel aos contratos p blicos internacionais in AAVV Estudos em homenagem ao professor Doutor Marcello Caetano no centen rio do seu nascimento Lisboa Faculdade de Direito de Lisboa Coimbra Editora 2006 Vol I pp 289 ss 33

Textos normativos relevantes 1 Lei n 23 92 de 16 de Setembro Lei Constitucional 2 C digo Civil 3 C digo de Processo Civil 4 Decreto Lei n 16 A 95 que aprova as Normas do Procedimento e da Actividade Administrativa 5 Decreto Lei n 4 A 96 de 5 de Abril que aprova o Regulamento do Processo Contencioso Administrativo 6 Lei n 16 03 de 25 de Julho sobre Arbitragem Volunt ria 7 Lei n 10 04 de 12 de Novembro Lei das Actividades Petrol feras 8 Resolu o n 34 06 de 15 de Maio que aprova o engajamento do Governo na arbitragem como meio de solu o de lit gios sobre direitos dispon veis 9 Resolu o da Assembleia Nacional n 17 07 de 25 de Abril que autoriza o Governo a legislar sobre o quadro legal aplic vel ao projecto Angola LNG 10 Decreto Lei n 10 07 de 3 de Outubro que aprova a implementa o do Projecto Angola LNG e define o respectivo regime jur dico 11 Decreto Lei n 11 07 de 5 de Outubro de concess o dos direitos mineiros de avalia o desenvolvimento e produ o de g s natural condensados e l quidos extra dos do g s natural 12 Conven o para a Resolu o de Diferendos Relativos a investimentos entre estados e Nacionais de Outros Estados assinada em Washington em 18 de Mar o de 1965 34

13 Lei Modelo Sobre a Arbitragem Comercial Internacional adoptada pela Comiss o das Na es Unidas para o Direito do Com rcio Internacional em 21 de Junho de 1985 35